De Rechtbank Midden-Nederland heeft op 22 december een belangrijke uitspraak gedaan. De Kamer van Koophandel (KvK) kan zich niet beroepen op het databankenrecht in het stellen van eisen aan gebruikers van de data uit het Handelsregister.
De KvK had per 1 januari 2021 haar voorwaarden aangepast en daarbij het databankenrecht voor zichzelf geclaimd. Dit was een redelijk verbijsterende stap, die ik zelf interpreteerde als bewust obstructieve handeling vooruitlopend op een mogelijke verplichting tot open data binnen de nieuwe Hergebruiksrichtlijn / Open Data Richtlijn. Die nieuwe Hergebruiksrichtlijn verbiedt namelijk in Artikel 1.6 het gebruik van het databankenrecht door publieke instellingen (zoals ZBO’s als KvK ook) om extra toegangsrestricties te kunnen opleggen behoudens wat is toegestaan in de Hergebruiksrichtlijn zelf. Dat wist de KvK uiteraard ook sinds 2019, en dus was het tevoren een nieuwe status quo proberen te creëren (zodat je die kunt verdedigen tegen de ‘overmatige’ eisen van nieuwe regels) een daad van obstructie in mijn ogen.
Die in 2021 verwachte verplichting is er overigens nog niet. Enerzijds omdat Nederland in gebreke is gebleven bij het aanpassen van de Wet Hergebruik Overheidsinformatie dat afgelopen juli rond had moeten zijn (en daarvoor in het strafbankje is gezet door de EU). Anderzijds omdat de implementatiewet t.a.v. verplichte open data die een jaar geleden al bekend had zullen zijn nog altijd niet gepubliceerd is (waarschijnlijk door politieke onenigheid tussen lidstaten over precies diezelfde handelsregisters.).
Terecht is over de nieuwe gebruiksvoorwaarden een zaak begonnen door een aantal commerciële hergebruikers van informatie uit het Handelsregister. In deze zaak is nu uitspraak gedaan.
Die uitspraak zaagt de stoelpoten onder KvK weg. Waar de Hergebruiksrichtlijn stelt dat het hebben van databankenrecht de werking van de Hergebruiksrichtlijn kan beperken, maar dat overheden zich daar niet op mogen beroepen, stelt de rechter dat de KvK helemaal geen databankenrecht heeft.
In 2009 hadden we al de Landmark zaak tegen de Gemeente Amsterdam waar de rechter uitsprak dat de Gemeente geen producent in de zin van het databankenrecht is omdat de Gemeente niet aan de investeringsvoorwaarde voor toekenning daarvan voldeed.
In de nu gedane uitspraak wordt door de rechter erkend dat de KvK weliswaar flinke inspanningen investeert in het opbouwen van het Handelsregister. Maar omdat er geen enkel financieel risico is voor die investering (wettelijk gedekt door de overheid), en omdat het de uitvoering van een wettelijke taak betreft die de investering noodzakelijk maakt, is er geen economische rechtvaardigingsgrond voor databankenrechten. De KvK is, aldus de uitspraak, geen producent in de zin van de Databankenwet. Daarmee is er een streep getrokken door de obstructieve elementen in de gebruiksvoorwaarden van de KvK die begin dit jaar zijn ingevoerd.
In deze context is ook de recente (10-12) brief aan de Tweede Kamer van de Minister van EZK over de datavisie van het Handelsregister interessant. Daarin wordt ondermeer ingegaan op problemen die ervaren worden met het Handelsregister. Het gaat dan tegelijkertijd om teveel toegang en hergebruik, als om te weinig toegang en hergebruik. De brief positioneert dat als een tegenstelling tussen privacy en transparantie, maar dat is een vals dilemma. Je kunt gerust beiden maximaliseren.
EZK stelt, terecht, dat het hebben van een betaalmuur geen privacybescherming kan zijn (het betekent hooguit dat alleen mensen met iets meer te besteden je privacy schenden), en stelt ook terecht het maatschappelijk belang van openbare informatie over rechtspersonen centraal (ik schreef er al eerder over, in ruil voor het zichtbaar maken van wie ik ben als ondernemer, zodat anderen kunnen nagaan met wie ze te maken hebben, krijg ik als ondernemer ook bepaalde voordelen en rechtsbescherming die me in mijn ondernemendheid kunnen stimuleren).
Wat niet klopt in de brief van EZK is dat de voorstanders van open data alleen naar de socio-economische opbrengsten zouden kijken, en EZK probeert ook nog eens aan te voeren dat de socio-economische voordelen die met die data elders zijn bereikt misschien door andere oorzaken zijn ontstaan. Hier wordt kennelijk ook verwezen naar het nog niet openbaar gemaakte maar wel gepubliceerde advies over de verplichte open data. Daarin wordt inderdaad bijna niets gezegd over bescherming van persoonsgegevens, omdat dat door de Europese Commissie nadrukkelijk buiten scope van het onderzoek en advies was geplaatst. De AVG is gewoon een gegeven.
Er is volgens mij niemand die de privacy problemen rond het Handelsregister miskent. Zoals bijvoorbeeld dat tweederde van alle rechtspersonen op een woonadres van iemand (zoals ik) staan.
De volgorde van redenering t.a.v. open data begint namelijk met de bescherming van persoonsgegevens:
De AVG beschermt persoonsgegevens en werkt beperkend op de WOB (WOO).
Wat openbaar is wordt geregeld in de WOB (WOO), met persoonsgegevens als uitzonderingsgrond, en een aantal specifieke wetten (bijv Handelsregisterwet, Kadasterwet). Die laatsten, de Handelsregisterwet en Kadasterwet maken een gerichte afweging t.a.v. het maatschappelijk belang van openbaarheid in het economisch verkeer van bepaalde persoonsgegevens versus de bescherming van persoonsgegevens.
De Hergebruiksrichtlijn stelt dat wat openbaar is, herbruikbaar moet kunnen zijn.
De Implementatiewet m.b.t. High Value Data in de Hergebruiksrichtlijn maakt het pro-actief voor hergebruik publiceren van sommige data die herbruikbaar moet kunnen zijn verplicht (waaronder waarschijnlijk het Handelsregister).
De AVG en de Hergebruiksrichtlijn met de Implementatiewet EU High Value Data zijn gelijktijdig van groot maatschappelijk belang voor iedereen, en dat is niet strijdig met elkaar. Ook niet bij het Handelsregister. De bewegende delen zitten in de Handelsregisterwet en de praktische informatiehuishouding van de KvK. Daar moeten de problemen worden opgelost. Niet met pogingen het zo in te richten dat je als KvK vooral zelf niets hoeft te doen door je voorwaarden aan te passen. Het is een herkenbaar patroon dat we ook bij de WOO al zagen. De VNG/Gemeenten vonden voldoen aan de WOO eerst te duur, en kregen toen extra de tijd van Tweede Kamer om e.e.a. te regelen, om vervolgens bij voorbaat al te zeggen dat het nooit gaat lukken. De EU open data verplichting voor het Handelsregister is net zomin als de invoering van de WOO voor gemeenten het probleem. De nieuwe wetten maken alleen heel nadrukkelijk zichtbaar dat de KvK, en m.b.t. de WOO de Gemeenten, hun informatiehuishouding niet op orde hebben. De inspanningen die nodig zijn om te kunnen gaan voldoen zijn namelijk niet de invoeringskosten van die wetten, maar zijn de optelsom van achterstallig onderhoud aan je informatiehuishouding, legacy systemen en als organisatie nalaten vooruit te kijken in je eigen informatievak startend vanuit de positieve impact die je op de omgeving nastreeft. Die optelsom van organisatiegebreken wordt nu slechts voor iedereen, inclusief de KvK zelf, zichtbaar door die nieuwe wetten, omdat je er nu eindelijk iets aan moet gaan doen.
De obstructiepoging van de KvK is met de rechterlijke uitspraak niet alleen terzijde geschoven door bijvoorbeeld te zeggen dat databankenrecht niet mag worden gebruikt om hergebruik te beperken. Sterker, de argumentatie van KvK is geheel ondergraven: de KvK heeft helemaal geen databankenrecht.
Dat is een mooi kerstcadeau voor iedereen.
